La Regla Per Se es inconstitucional en Guatemala

En 13 iniciativas de Ley de Competencia que he leído en los últimos años, se aplica equivocadamente la Regla Per Se para los acuerdos horizontales entre Agentes Económicos Competidores.  Considero que se debe a que nos hemos limitamos a copiar otras legislaciones, sin entrar a hacer un análisis profundo.  En el presente caso, no se tomó en cuenta el artículo 130 de la Constitución, ni tampoco las diversas políticas públicas existentes (lastimosamente, aún no tenemos una Política de Competencia), ni tampoco, la necesidad de ciertos Agentes Económicos, como por ejemplo, cooperativas, sindicatos, PYMES, que necesitan llevar a cabo algunos acuerdos horizontales para efectos de poder enfrentarse a la competencia o simplemente, poder sobrevivir.

La Regla Per Se parte de un análisis continuo de una determinada conducta que en todos los casos arrojó la restricción de la libre competencia en un mercado determinado. En tal sentido, la autoridad entiende que no se puede alegar alguna defensa distinta a la no comisión de la conducta. La conductas que son típicamente analizadas bajo la Regla Per Se generalmente son los acuerdos horizontales de fijación de precios o repartición horizontal de mercados, la colusión en licitaciones púbicas, los cuales, nunca admiten defensa alguna por eficiencia; sin embargo, habrán otros acuerdos horizontales que sí admiten esta defensa, como por ejemplo, los que celebren las cooperativas para compartir tecnología o infraestructura en común.

Con la Regla de la Razón, la autoridad de Competencia, tiene la obligación de analizar la conducta para determinar si es o no restrictiva de la competencia. Quien analiza deberá establecer la naturaleza restrictiva de la conducta, los propósitos con los cuales fue establecida dicha conducta y los efectos que puede causar en un mercado determinado. Existe mayor oportunidad de defensa bajo este sistema de análisis, ya que se podría probar que no se generan efectos restrictivos o que los efectos pro-competitivos exceden cualquier restricción que dicha conducta pueda generar, y por ende, permitir la conducta en cuestión, ya que se está alcanzando el objetivo principal de una Ley de Competencia: la generación de eficiencia económica.

Veamos qué sucede en México (ya que ha sido un modelo que se ha copiado en algunas de nuestras iniciativas de ley).  La Constitución Mexicana establece la prohibición de prácticas monopólicas que producen beneficios particulares a costa del bienestar de la población; provee una definición general de las prácticas anticompetitivas prohibidas:

“Artículo 28:En los Estados Unidos Mexicanos quedan prohibidos los monopolios, las prácticas monopólicas, los estancos y las exenciones de impuestos en los términos y condiciones que fijan las leyes. El mismo tratamiento se dará a las prohibiciones a título de protección a la industria.

En consecuencia, la ley castigará severamente, y las autoridades perseguirán con eficacia, toda concentración o acaparamiento en una o pocas manos de artículos de consumo necesario y que tenga por objeto obtener el alza de los precios; todo acuerdo, procedimiento o combinación de los productores, industriales, comerciantes o empresarios de servicios, que de cualquier manera hagan, para evitar la libre concurrencia o la competencia entre sí o para obligar a los consumidores a pagar precios exagerados y, en general, todo lo que constituya una ventaja exclusiva indebida a favor de una o varias personas determinadas y con perjuicio del público en general o de alguna clase social…”

Vemos en el primer párrafo, una prohibición general, que no admite excepción alguna.  Es una ilegalidad per se.

En el caso de Guatemala, el artículo 130 de la Constitución califica y exige que sea en perjuicio de la economía nacional o de los consumidores: “Prohibición de monopolios. Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.”

Tal como se encuentran redactadas la Constituciones de México y Guatemala en relación a la prohibición de monopolios, podemos deducir que los sistemas de análisis de las prácticas anticompetitivas son diferentes: Para México las prácticas monopólicas son prohibidas constitucionalmente, esto quiere decir que el sistema de análisis a utilizar es la Regla Per Se. En Guatemala, para determinar la existencia de una práctica anticompetitiva, se debe probar el perjuicio a la economía nacional o a los consumidores, para que proceda la prohibición, por lo que  se debe analizar la conducta con la Regla de la Razón.

Conforme la futura Superintendencia de Competencia vaya generando su propia jurisprudencia, habrán algunos acuerdos horizontales que bajo ningún punto de vista generarán eficiencia económica, por lo que de entrada, los puede considerar ilegales per se, como por ejemplo, un cartel de precios, para efectos de la economía procesal.

El derecho a la libre competencia debe de privar al mismo nivel constitucional que los demás derechos de los Agentes Económicos como lo son, la libertad de acción, de comercio, industria, asociación, presunción de inocencia, debido proceso.  Utilizar la Regla de la Per Se, viola estas garantías constitucionales del Agente Económico.