En los diversos medios de comunicación, se ha dicho que es imperativo aprobar la iniciativa de ley 5074 (en lo sucesivo denominado “Ley de Competencia”) para poner fin a los monopolios. La anterior afirmación es errónea, pues la Ley de Competencia no tiene por objeto terminar con los monopolios, por lo que si un Agente Económico tiene posición monopolística, tiene derecho de mantener sus operaciones en el mercado y ninguna ley de competencia podrá prohibirle sus operaciones por el simple hecho de ser uno un monopolio. Ahora bien, si el Agente Económico en cuestión, abusa de su posición de dominio, entonces la futura Ley de Competencia sí puede sancionar a este Agente Económico por abusar de su posición dominante, imponiéndole como multa el 8% de sus ingresos brutos anuales a la entidad.
Para determinar si el Agente Económico tiene posición de dominio, el artículo 11 de la Ley de Competencia establece: “Para determinar si uno o varios Agentes Económicos tienen individual o conjuntamente posición de dominio en el mercado relevante, debe considerarse: 1) Su participación en el mercado relevante y la posibilidad de fijar precios unilateralmente o restringir el abastecimiento en dicho mercado sin que los Agentes Económicos competidores puedan, real o potencialmente, contrarrestar dicho poder; 2) La existencia de barreras al acceso y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros agentes económicos competidores; 3) La existencia y poder de sus Agentes Económicos competidores; 4) Las posibilidades de acceso del o de los Agentes Económicos y sus competidores a fuentes de abastecimiento; y, 5) El comportamiento reciente del o de los Agentes Económicos que participan en dicho mercado.”
Puede ser que la confusión de creer que los monopolios son ilegales y por ende, deben estar prohibidos, estriba en el artículo 130 de la Constitución Política de la República que dice: “Prohibición de monopolios. Se prohíben los monopolios y privilegios. El Estado limitará el funcionamiento de las empresas que absorban o tiendan a absorber, en perjuicio de la economía nacional, la producción en uno o más ramos industriales o de una misma actividad comercial o agropecuaria. Las leyes determinarán lo relativo a esta materia. El Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a los consumidores.”
En la publicación de la Corte de Constitucionalidad (“CC”) de agosto de 2002, de la Constitución Política de la República aplicada en fallos de la CC, comenta lo siguiente en relación al artículo 130 antes transcrito:
“…El artículo 130 de la Constitución… forma parte asimismo del “régimen
económico social”; establece que se prohíben los monopolios y privilegios y
que el Estado protegerá la economía de mercado e impedirá las
asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a perjudicar a
los consumidores. Se trata también de dos normas que imponen directrices
al Estado en orden a limitar determinadas actividades económicas de los
particulares, para lo cual deberá “limitar” el funcionamiento de las empresas
monopolísticas y “proteger” la economía de mercado. En los preceptos
constitucionales comentados, no se hace referencia alguna a las actividades
realizadas por el propio Estado, es decir, no contienen respecto de ellas
norma prohibitiva expresa susceptible de ser infringida…” Gaceta No. 39,
expediente No. 439-95, página No. 16, sentencia: 03-01-96.
“…lo cual implica una situación prevista en el Título II del Código de
Comercio (`De la Protección a la Libre Competencia ´), particularmente en el
artículo 361 que dice: `Prohibición de monopolios. Todas las empresas
tienen la obligación de contratar con cualquiera que solicite los productos o
servicios que prestan, observando igualdad de trato entre las diversas
categorías de consumidores.´ Esto significa que el principio constitucional
invocado de que el Estado `protegerá la economía de mercado e impedirá
las asociaciones que tiendan a restringir la libertad del mercado o a
perjudicar a los consumidores´ se encuentra desarrollado en la disposición
citada del Código de Comercio y en otras disposiciones legales…” Gaceta
No. 10, expediente 307-88, página No. 116, sentencia 22-11-88.
De lo anterior, concluimos que el Estado deberá limitar (no prohibir) el funcionamiento de los monopolios que atenten contra la economía nacional, libertad de mercado y perjudiquen al consumidor. En virtud de lo anterior, es que la Ley de Competencia contempla varios supuestos para limitar la actividad de monopolio, contenidos en los artículos 7, 8 y 10.
En el caso de la Ley Sherman (1890) que es fue el origen de las leyes de competencia en los Estados Unidos de America, tampoco condena el monopolio, sino que condena la monopolización ilegal: condena los “trust” que hoy denominaríamos “carteles nocivos”. Esta práctica de cartelización está prohibida por la Ley de Competencia en el artículo 5, pero se requiere de un acuerdo previo entre 2 o más Agentes Económicos para fijar precios, repartirse el mercado en función de clientes, cuotas de producción, colusión en licitaciones públicas. Estos son los llamados Prácticas Absolutas o Acuerdos Horizontales realizados entre agentes económicos competidores
¿Cómo puede abusar un monopolista de su posición de dominio? El artículo 7 de la Ley de Competencia nos da un listado de Prácticas Relativas o Acuerdos Verticales realizados entre Agentes Económicos no competidores: “(i)La imposición del precio, margen o porcentaje de comercialización, o demás condiciones que un comprador, distribuidor o proveedor deba observar al comercializar, distribuir o prestar bienes o servicios; (ii) La fijación, imposición o establecimiento de la comercialización o distribución exclusiva de bienes o servicios, por razón de sujeto, situación geográfica o por períodos de tiempo determinados o determinables, incluidas la división, distribución o asignación de clientes o proveedores; así como la imposición de la obligación de no producir, comercializar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable; (iii) El otorgamiento de descuentos, incentivos o beneficios a los compradores por parte de productores o proveedores, con la condición de no adquirir, vender, comercializar, proporcionar o usar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; (iv) La venta, compra o transacción sujeta a la condición de no adquirir, vender, comercializar, proporcionar o usar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados a un tercero o por un tercero; (v)La venta, compra o transacción condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio, normalmente distinto o distinguible o sobre bases de reciprocidad; (vi) La venta por debajo de su costo promedio variable, o la venta por debajo de su costo promedio total, pero por arriba de su costo promedio variable, si existen elementos para presumir que le permitirá al agente económico recuperar sus pérdidas mediante incrementos futuros de precios; (vii) El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta o comercialización de un bien o prestación de un servicio, para financiar las pérdidas con motivo de la venta o comercialización de otro bien o prestación de otro servicio. (viii) La negativa injustificada a vender, comercializar, prestar o proporcionar a personas determinadas, bienes o servicios disponibles y normalmente ofrecidos a terceros; (xix) La acción de uno o varios agentes económicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo de otro u otros agentes económicos, o reducir la demanda que enfrentan otro u otros agentes económicos; (x) El establecimiento injustificado de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en condiciones equivalentes;”
Y para que el Agente Económico con posición monopolística sea sancionado, la autoridad de competencia, tendrá la carga de la prueba de demostrar los requisitos contenidos en el artículo 8 de la Ley de Competencia: “a) El presunto responsable tiene una posición de dominio sobre el mercado relevante de que se trate; b) Se realicen respecto de los bienes o servicios correspondientes o relacionados con el mercado relevante de que se trate. c) Que tengan o puedan tener efectos excluyentes en el mercado relevante o en algún mercado relacionado. Se entiende que tienen efectos excluyentes, aquellas prácticas que tienen por objeto o efecto desplazar indebidamente a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos.”
Espero que esta aclaración sirva para ya no decir que la Ley de Competencia es una ley antimonopolios, así como tampoco, afirmar que los monopolios son ilegales.
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