ELECCIÓN DEL DIRECTORIO Y SUPERINTENDENTE DE COMPETENCIA: DUDAS Y RECOMENDACIONES

Parece ser que se viene la primera modificación a la Ley de Competencia (“LdC”) para resolver o aclarar los temas del quórum de los Directores para poder sesionar, la rotación de la Presidencia, quién aprueba el reglamento de la LdC y las sanciones para concentraciones irregulares.  Estaremos atentos a qué sorpresas nos trae el Congreso de la República para lograr de nuevo los votos favorables de las dos terceras partes del pleno a fin de poder modificar la LdC.

A continuación, algunos temas que me inquietan respecto a la elección de la Superintendencia de Competencia.

I.   Al segundo Superintendente electo, ¿se le va a exigir un examen de oposición formulado por una institución de educación superior de reconocido prestigio internacional en materia de competencia? La LdC no es clara.  El último párrafo del art. 115 LdC establece que el “…primer Superintendente provendrá de las listas de los seis candidatos mejor calificados de los entes nominadores descritos en los numerales del 1 al 3 del artículo 30 de esta Ley.  El Directorio definirá cómo proceder a elegir al primer Superintendente”  Para el primer Superintendente, sí es claro que deberá someterse al examen de oposición.  Sin embargo, para el segundo y sub-siguientes Superintendentes, debemos remitirnos al art. 50 LdC que dice que el “…Superintendente deberá tener las mismas calidades y cumplir los requisitos que requiere esta ley para ser designado como director, así como carecer de los impedimentos aplicables a los directores.”

Las calidades e impedimentos están detallados en los arts. 31 y 36 LdC, respectivamente (art. 54 LdC).  También deberá cumplir con las obligaciones que establece la Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados Públicos, presentar una Declaración Jurada Patrimonial (art. 67 LdC) y Declaración Jurada de Intereses (art. 68 LdC).

Ahora bien, el requisito que el segundo Superintendente deba de someterse al examen de oposición, tiene dos interpretaciones:

• La primera, en base a una interpretación positivista: no debe de someterse al mismo, puesto que dicho requisito está establecido en el art. 30 LdC que regula el proceso de elección de los Directores titulares y suplentes por parte de las tres entidades nominadoras. Además, el art. 50 LdC establece que “…el Superintendente será designado por el Directorio mediante procedimiento que será establecido por el mismo Directorio.”  Es decir, el Directorio tiene total libertad de establecer el procedimiento para elegir al Superintendente, exigiendo solamente los requisitos del 31, 36, 54, 67 y 68 LdC entre los cuales, no se encuentra tener que pasar por un exámen de oposición.  Esta será la postura de quienes en el futuro, quieran nombrar a un Superintendente “a dedo”, que quiera servir a sus fines particulares, sin demostrar sus conocimientos a través de un examen de oposición, presentando únicamente títulos académicos de “universidades de garage” en materia del Derecho de la Competencia.
• La segunda, en base a una interpretación conforme al espíritu de la ley:   si se le exige un examen de oposición a los Directores, quienes conforman el órgano superior de decisión, resolución y sanción, también debiera de exigírsele el mismo requisito al Superintendente quien es la autoridad administrativa superior y funcionario ejecutivo de mayor nivel jerárquico.  Por el bien de la correcta aplicación de la Ldc, espero que este sea el criterio que prevalezca en el futuro, y si existe algún riesgo que se aplique la primera interpretación, pues será conveniente aprovechar a aclarar este requisito tan importante en la futura modificación a la LdC.  Como he mencionado en otras oportunidades, la institución de educación superior , debe de tener un verdadero y legítimo prestigio internacional en materia de competencia, que prepare dicho examen con alto rigor académico, que no se preste a facilitar por motivo alguno las respuestas a los candidatos, etc.  De lo contrario, da lo mismo someterse o no al examen de oposición.

¿Se le va a requerir al candidato a Superintendente la elaboración de un plan de trabajo, así como se le requiere al candidato a Director según art. 30 a), v. ?  Cabe hacer el mismo análisis que para el examen de oposición.

II.   Calificación de los aspirantes al Directorio. ¿Qué porcentajes le darán los entes nominadores a los requisitos que el art. 30 LdC exige a los aspirantes al Directorio?  Difícil determinar:

(i)  la formación académica y conocimiento del tema de competencia: pueden presentar títulos académicos de universidades de “garage”;

(ii) los aspectos éticos: la reconocida honorabilidad, se tiene o no se tiene.  No se puede tener 5/10 respecto a la honorabilidad.  Y ya hemos visto que este tema ha sido una verdadera farsa en las Comisiones de Postulación.

(iii) los resultados de la prueba de oposición:  si se llega a contratar con una extraordinaria universidad con las calidades antes referidas, yo le daría mayor valor a este criterio, un 90%.

(iv) planes de trabajo: la inteligencia artificial (aunque la inteligencia humana lo adapte luego) le puede crear un plan de trabajo en menos de cinco segundos, por lo que tampoco le daría mayor valor a este criterio.

III.      Declaración jurada de intereses.  El art. 68 LdC exige que los aspirantes a cualquier cargo dentro de la Superintendencia deberán presentar una declaración jurada de intereses, correspondiéndole a la Unidad de Asuntos Internos verificar lo consignado en dichas declaraciones.  Esta Unidad de Asuntos Internos (art. 63 LdC) será creada a través del Reglamento interno de la Superintendencia a finales de año, aproximadamente.  Es evidente que este requisito exigido por ley, no podrá cumplirse.