Como consecuencia de la aprobación de la Ley de Competencia por “urgencia nacional” según el Decreto número 32-2024 del Congreso de la República (“LdC”), nos seguimos cuestionando para quién era la urgencia y tratando de interpretar e integrar los varios errores, contradicciones y lagunas contenidas en la misma, debido a los cambios realizados a última hora. A continuación, quiero exponer los cuatro plazos que deben de cumplirse en el año 2025, presentando dudas genuinas que me surgen con la finalidad de abrir la discusión, riesgos en el cumplimiento o no de dichos plazos, así como algunas recomendaciones.
DEL DIRECTORIO.
(i)Elección.
El Presidente de la República en Consejo de Ministros, el Pleno del Congreso de la República y la Junta Monetaria (en lo sucesivo las “Entidades Nominadoras”) deberán elegir al primer Directorio de la Superintendencia de Competencia conformado por un titular y un suplente por cada Entidad Nominadora, a más tardar el 23 de junio del 2025 (art. 115 Decreto 32-2024, Ley de Competencia, “LdC”).
Para antes del 13 de febrero del 2025, las Entidades Nominadoras deberán realizar un proceso público de convocatoria, estableciendo con claridad el perfil que debe de llenar el aspirante a ser designado como Director titular o suplente. Esta convocatoria deberá publicarse en el Diario Oficial y dos medios de comunicación de mayor circulación. Los aspirantes deberán someterse a un examen de oposición, formulado por una institución de educación superior de reconocido prestigio internacional en materia de competencia (en lo sucesivo la “Institución Examinadora”), seleccionada por la Entidad Nominadora (Art. 30 LdC)
El artículo 31 LdC requiere como requisitos para ser Director: a) ser guatemalteco; b) de reconocida honorabilidad y capacidad profesional; c) encontrarse en el goce de sus derechos civiles y políticos; d) ser profesional y colegiado activo; e) acreditar de manera satisfactoria, los conocimientos necesarios para el ejercicio del cargo, conforme lo requiera la Entidad Nominadora. Es importante que, en cumplimiento de este inciso, la Entidad Nominadora no establezca requisitos mayores a los requeridos por este artículo 31 LdC, pues podría ser sujeto de alguna Acción de Amparo o Inconstitucionalidad en caso concreto por parte de futuros postulantes; f) los establecidos en la Ley de Probidad y Responsabilidades de Funcionarios y Empleados Públicos. Los impedimentos para ser Director, están claramente detallados en el art. 36 LdC.
Ya que cada Entidad Nominadora tiene total libertad de diseñar su propio proceso de convocatoria, así como elegir a la Institución Examinadora, veo un riesgo muy grande que haya una disparidad entre los tres procedimientos que cada Entidad Nominadora vaya a diseñar, especialmente, lo referente a la elección de la Entidad Examinadora, y los porcentajes de evaluación para los diversos criterios. Exhortamos a las Entidades Nominadoras a elegir Entidades Examinadoras que posean un alto rigor académico y prestigio internacional en materia de Derecho de la Competencia, tales como el Colegio de México, la UANM, la Universidad Complutense de Madrid, la Pontificia Universidad Javeriana de Bogotá, Universidad de los Andes, Universidad Adolfo Ibáñez de Chile y/o Pontificia Universidad Católica de Chile, y que descarten por completo “universidades de garage”, nacionales o internacionales, o alguna de corte claramente socialista como las de Cuba o Venezuela. El “reconocido prestigio internacional” es algo muy subjetivo y no siempre nos garantiza los mejores resultados: lo hemos visto fehacientemente con la reconocida honorabilidad exigida para candidatos a diversos cargos públicos, habiéndose colado en los procesos de postulación, varios candidatos “honorables”. El que uno o varios Directores no sean profesionalmente competente ni honorables, traería como consecuencia, recargar en los que sí lo son, toda la carga de trabajo, retrasando los procedimientos internos de la LdC, que emitan resoluciones que atenten contra la eficiencia económica y el proceso de competencia, y lo más perjudicial, que sean más susceptibles de ser cooptados por agentes económicos, públicos y/o privados para servir a sus fines perversos particulares.
Sugiero que las tres Entidades Nominadoras unifiquen esfuerzos para diseñar un solo proceso de convocatoria, aplicado por cada entidad, con claridad de cómo van a acreditar el inciso e) del art. 31 LdC antes referido; y, con la finalidad de una calificación en igualdad de condiciones, unificar los porcentajes que le darán: (i) a la formación académica; (ii) al conocimiento en tema de competencia; (iii) a la reconocida honorabilidad y (iv) a los resultados de la prueba de oposición (art. 30 inciso b) LdC).
(ii)Quorum.
Hay un craso error en el artículo 47 LdC que establece que “el Directorio deliberará de forma colegiada y decidirá por mayoría de sus miembros, siendo únicamente válido el quorum con la presencia de sus cinco Directores titulares o sus suplentes para deliberar y votar”, pues al establecer la LdC el número de tres Directores titulares, se concluye que el quorum es de tres personas máximo. Dicho número cinco, viene de versiones anteriores de la LdC cuando los Directores titulares eran seis…pero con la urgencia nacional de aprobar la LdC, se les pasó por alto bajar el quorum.
Si llegara a integrarse el Directorio con un Director suplente, es para suplir a su titular que no puede estar presente en la sesión por las razones que fuera. Para cumplir con el quorum de cinco, he escuchado el absurdo argumento que dos suplentes integren junto con los tres titulares: dichos suplentes pueden estar presentes, pero no pueden deliberar ni votar si se cuenta con los tres titulares. Mi sugerencia, es que siempre estén los tres Directores sesionando y deliberando, titulares o suplentes. Pero no nos salvamos que algún legalista positivista, interprete la norma en forma estricta y concluya que deben de haber cinco Directores con la facultad de deliberar y votar. Esto podrá dar lugar a impugnaciones jurisdiccionales.
(iii)Presidencia.
Hay una gran contradicción respecto a quién ostentará la Presidencia del Directorio: por un lado, el art. 30 LdC nos dice que la Presidencia será rotativa, comenzando por el titular designado por el Presidente, luego por el designado por el Congreso, y finalmente, por el designado por la Junta Monetaria. Y por otro lado, el art. 43 LdC establece que la Presidencia será rotativa comenzando por el director de mayor edad y siguiendo en orden descendente de edad. En caso de conflicto, se podrá seguir el orden alfabético descendente del apellido y otro que defina el Reglamento. ¿Qué conflicto puede haber para establecer quién es el de mayor edad, y quién es el de menor edad? Creo que ninguno, pues, aunque no recuerden su fecha de nacimiento, éste consta en su DPI. ¿Se puede considerar conflicto de leyes por estar en contradicción el art. 30 con el art. 43, y, por ende, utilizar el orden alfabético de los apellidos para presidir? Considero que puede ser una solución salomónica, pero igual, veo riesgos de impugnaciones a nivel judicial. No es procedente que el Reglamento resuelva este conflicto, pues se requiere de una resolución del Directorio, lo cual, no se dará si no hay Presidencia clara y posible litigio respecto a la conformación del quorum.
DEL SUPERITENDENTE.
Si el Directorio se llegara a designar dentro del plazo legal y se subsana el tema del quorum y la Presidencia del Directorio, éste deberá elegir dentro de las listas de los seis candidatos mejor calificados de los Entes Nominadoras al Superintendente para antes del 11 de diciembre del 2025. Le corresponde al Directorio definir cómo procederá a elegir al primer Superintendente (art. 115 LdC).
DEL REGLAMENTO
Según el artículo 117 LdC, le corresponde al Directorio la elaboración del Reglamento de la LdC (el “Reglamento”), así que, para poder dar cumplimiento a esta obligación, deberá haber sido subsanado el tema del quorum y la Presidencia del Directorio. Debe entenderse que dicha elaboración no es sinónimo de aprobación, pues el artículo 39 inciso 2) LdC faculta al Directorio “proponer al Organismo Ejecutivo los reglamentos necesarios para la aplicación de esta ley”. Esta interpretación está acorde con el artículo 183 inciso e) de la Constitución Política, que faculta al Presidente “… dictar los decretos para los que estuvieren facultados por la Constitución, así como los acuerdos, reglamentos y órdenes para el estricto cumplimiento de las leyes, sin alterar su espíritu…”. El Directorio podrá aprobar en el futuro, normas internas de la Superintendencia (art. 39 inciso 3) LdC), aprobar disposiciones normativas, reglamento interno, reglamentos administrativos, manuales y protocoles de procedimientos de la Superintendencia que sean necesarios (art. 55 inciso 11) LdC). Pero el Reglamento de la LdC, deberá ser aprobado por el Presidente de la República a más tardar, el 1 de enero del 2026.
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