En la actual iniciativa de Ley de Competencia (número 5074), aprobada ya en tercera lectura por el Congreso de la República de Guatemala, el artículo 4 establece que las prácticas relativas, se encuentran prohibidas y sancionadas por la ley. El artículo 7, enumera las decisiones o prácticas que se consideran como una Práctica Relativa, y el inciso 2 se refiere entre otros a:
“…6) La venta por debajo de su costo promedio variable, o la venta por debajo de su costo promedio total, pero por arriba de su costo promedio variable, si existen elementos para presumir que le permitirá al agente económico recuperar sus pérdidas mediante incrementos futuros de precios;
7) El uso de las ganancias que un agente económico obtenga de la venta o comercialización de un bien o prestación de un servicio, para financiar las pérdidas con motivo de la venta o comercialización de otro bien o prestación de otro servicio, sea este en el mismo o distinto mercado relevante o en mercado relacionado;…
11) El estrechamiento de márgenes, consistente en reducir el margen existente entre el precio de acceso a un insumo esencial provisto por uno o varios agentes económicos y el precio del bien o servicio ofrecido al consumidor final por esos mismos agentes económicos, utilizando para su producción el mismo insumo esencial;…”
La futura Superintendencia de Competencia, deberá iniciar investigaciones de oficio o mediante denuncia, contra los Agentes Económicos que tomen este tipo de decisiones, contando para ello, con amplias y discrecionales facultades dentro del proceso administrativo. En esta fase de investigación, la autoridad deberá encontrar evidencia que demuestre:
(i) que el Agente Económico tiene posición de dominio en el mismo mercado relevante en que se lleve a cabo la práctica;
(ii) que la práctica se realice respecto de bienes o servicios correspondientes sobre el mercado relevante que se trate, y
(iii) que el objeto o efecto de la práctica, sea desplazar indebidamente a otros agentes económicos, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de uno o varios agentes económicos (artículo 8).
En la defensa dentro del proceso, el Agente Económico investigado, deberá demostrar lo contrario a los incisos (i) al (iii) antes referidos, y además, deberá demostrar que las decisiones o prácticas en cuestión, “genera ganancias en eficiencia e inciden favorablemente en el proceso de la libre competencia superando sus posibles efectos anticompetitivos, y que resultan en una mejora del bienestar del consumidor”, es decir, deberá utilizar el sistema de análisis de la Regla de la Razón. (artículo 10).
Si el Agente Económico resulta culpable, tendrá que pagar una multa hasta por el equivalente al ocho por ciento de sus ingresos totales. En adición, por “coadyuvar, propiciar o inducir a prácticas anticompetitivas,” la persona responsable deberá pagar una multa de setenta y cinco mil veces a cien mil veces el salario mínimo vigente para las actividades no agrícolas”; y “para quienes lleven la contabilidad de un agente económico y no denuncien las prácticas anticompetitivas”, deberá pagar una multa del equivalente al 10% de sus ingresos anuales totales. (artículo 118). Estas multas deberán de pagarse en forma inmediata como condición previa, para poder interponer el Recurso de lo Contencioso Administrativo.
En caso las 3 Prácticas Relativas antes referidas sean aprobadas en la versión final de la Ley de Competencia, nuestra recomendación para los Agentes Económicos es revisar con sus asesores económicos si los precios de los bienes o servicios que comercializan, no les hacen incurrir en esas prácticas. Asimismo, es menester exigir a la futura autoridad de competencia, contar ellos mismos y sus asesores, con conocimientos del Derecho de la Competencia en general, y de economía en particular, para poder valorar y apreciar las pruebas de descargo que presenten los investigados y no causarles daños y perjuicios en sus operaciones comerciales.
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